El Tribunal Supremo ha asestado un varapalo a la Fundación Save the Children al desestimar íntegramente su recurso contra el Real Decreto de 2024 que aprueba el vigente Reglamento de Extranjería. La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha confirmado que el tiempo que un menor extranjero permanece en España tramitando una solicitud de protección internacional no puede computarse para acreditar el arraigo, ni siquiera en el caso de los menores no acompañados (menas).
La sentencia, a la que ha tenido acceso OKDIARIO, ha sido dictada el 9 de julio de 2026 por la Sección Quinta, con Wenceslao Olea como ponente. El fallo pone fin a un litigio que se inició el 20 de enero de 2025, cuando la ONG interpuso recurso contra un artículo del reglamento aprobado en noviembre de 2024.
Save the Children ha reclamado la nulidad de dicho precepto al considerar que perjudica de forma especial a los menores extranjeros, «en especial con los no acompañados», al reducir sus posibilidades de regularización pese a los vínculos generados durante su estancia en el país.
La organización ha alegado también una vulneración de los principios de proporcionalidad e igualdad entre menores solicitantes de asilo y quienes no lo son.
La Abogacía del Estado, representada por María Isabel del Valle Alamillos, ha defendido la plena conformidad a derecho de la norma. En su contestación ha sostenido que los términos de las directiva europeas son «claros en cuanto a la exclusión de la residencia vinculada al procedimiento de solicitud de protección internacional a los efectos del arraigo».
El Supremo ha dado la razón al Estado, apoyándose en su propia sentencia de 2024 en la que ya calificó la situación del solicitante de asilo como «una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en el país de solicitud de asilo».
Separación entre sistemas
El tribunal ha explicado que el Derecho de la Unión Europea articula el asilo como «un estatuto autónomo y completo», deliberadamente separado del régimen general de extranjería.
Según la Sala, esta lógica se repite en otras directivas comunitarias sobre investigadores, trabajadores temporeros o la Tarjeta Azul, que también excluyen a los solicitantes de protección internacional de otros títulos de residencia.
Los magistrados han recordado que un artículo de Ley Orgánica de 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social habilita a la Administración a establecer reglamentariamente los supuestos de arraigo, una potestad configuradora que, según reiterada doctrina de la Sala, comprende también la facultad de excluir determinados colectivos «siempre que esa exclusión encuentre justificación objetiva».
El precedente de 2020
La ONG ha invocado un precedente administrativo de septiembre de 2020, cuando la entonces Secretaría de Estado de Migraciones aceptó una recomendación del Defensor del Pueblo que reconocía la compatibilidad entre la solicitud de asilo y el arraigo, sin exigir renuncia al procedimiento de protección internacional.
El Supremo ha restado valor a este antecedente, al señalar que «los precedentes administrativos, aun cuando expresen criterios razonables de gestión, no vinculan al titular de la potestad reglamentaria».
La sentencia también ha analizado una disposición introducida por un real decreto de 2026 que permite de forma transitoria cierta flexibilidad ante la acumulación de solicitudes pendientes.
Lejos de interpretarla como una rectificación tácita del precepto impugnado, el tribunal la ha descrito como «una medida de política migratoria de carácter coyuntural y transitorio», que confirma, a su juicio, que la regla general sigue siendo conforme a derecho.
Precisamente ese cambio normativo de abril, publicado en el BOE del 15 de abril de 2026, obligó a la Sala a suspender el señalamiento inicialmente previsto para el 28 de abril y a dar traslado a las partes sobre su posible incidencia en el litigio, lo que retrasó la vista pública hasta el 24 de junio.
Costas a la ONG recurrente
El Supremo también ha rechazado que el inciso «y, en su caso, judicial», relativo a la firmeza de las resoluciones de asilo, vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la Constitución. Según la sentencia, dicho inciso «no condiciona el ejercicio del recurso contencioso-administrativo ni establece consecuencia sancionadora» para quien lo interpone.
La resolución impone las costas del proceso a Save the Children, aunque limitadas a un máximo de 4.000 euros más IVA, conforme a la facultad moderadora prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, según recoge el propio fallo, que además ordena su inserción en la colección legislativa.
El pronunciamiento consolida así un criterio que el Supremo ya había avanzado en 2024 y que ahora blinda de forma expresa frente a los menores extranjeros, un colectivo cuya vulnerabilidad ha invocado la ONG demandante sin que ello haya bastado para torcer el veredicto de la Sala Quinta. Queda por ver si el debate, cerrado en los tribunales, encuentra ahora una segunda vida en el Congreso o en Bruselas.
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